Tradicionalmente, el poder legislativo ha ofrecido medios para que se aplique la ley y se diriman las distintas situaciones conflictivas que se presentan en el comercio exterior. Pero un proceso judicial transfronterizo no siempre es la mejor opción para resolver un conflicto comercial. Suele ser largo, costoso y agresivo. El constante aumento y la complejidad y ralentización de las causas sometidas a la decisión de los tribunales de justicia requieren de mecanismos más especializados para su solución.

Veamos en qué consisten la mediación y el arbitraje, sus ventajas e inconvenientes. Ya les anticipo que el balance global será pro mediación y arbitraje por "goleada”, por su rapidez, confidencialidad, especialización, economía de gestión, flexibilidad... (ver El Exportador, nº 43). 

Es necesario que, ante la intensificación del tráfico jurídico internacional, nuestro colectivo exportador sea más competitivo y eficaz en su diseño estratégico frente a los conflictos comerciales internacionales, debiendo prever cláusulas de arbitraje y mediación en sus operaciones y contratos. En este marco, necesitamos contar con sistemas de resolución de conflictos comerciales eficientes, que permitan prevenir las controversias y resolverlas con el menor coste posible.

Una justicia más apegada al colectivo empresarial, más flexible y rápida es perfectamente compatible con las garantías del proceso y supone una constante en las recomendaciones del Parlamento Europeo y de la Conferencia de Ministros de Justicia de la UE. Pero no solo en Europa. Estos métodos y técnicas son conocidos en todo el mundo por las siglas ADR -Alternative Dispute Resolution- o MASC -Métodos Alternativos de Solución de Controversias-, y gozan de notoriedad en los cinco continentes, contando con un entramado de convenios, leyes y tratados que operan como una verdadera y sólida red de seguridad y garantía. Su expansión se debe fundamentalmente al colapso y lentitud del sistema judicial, y a la necesidad de que determinadas cuestiones se mantengan en la privacidad entre partes así como a su confidencialidad.

El arbitraje

Las pymes conocen la existencia de alguna de estas herramientas. El arbitraje, ampliamente acreditado, por el que las partes renuncian a acudir al juez y someter la controversia voluntariamente a un tercero imparcial, independiente y experto, cuyo dictamen, denominado laudo, será vinculante a todos los efectos, goza de respaldo internacional en el mundo de los negocios y, en los últimos años, se ha incrementado su utilización por los operadores internacionales.

El procedimiento, plenamente confidencial, gana en flexibilidad ya que las partes pueden adaptar los trámites y plazos a su caso concreto. Mantiene las mismas garantías que un juicio pero es mucho más rápido, puesto que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, plazo que podrán prorrogar dos meses, mediante decisión motivada. También caben procedimientos abreviados, dependiendo de la cuantía, en los que se acortan los plazos, para arbitrajes de mayor simplicidad. 

La decisión final que obtienen las partes es definitiva y tiene la misma eficacia que una sentencia judicial firme, ya que no es susceptible de apelación. Únicamente cabe interponer acción de anulación por motivos tasados en la ley. No obstante, algunas instituciones de arbitraje contemplan un control previo del laudo antes de interponer esta acción. En cualquier caso, los laudos arbitrales son de obligado cumplimiento y el dictado en el extranjero es fácil de ejecutar gracias al Convenio de Nueva York de 1958.  Tras la Ley española 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para otorgar el reconocimiento de laudos extranjeros.

La mediación

Sin embargo, existe un instrumento de resolución de controversias distinto, que en nuestro país es hoy un gran desconocido para la mayoría de las pymes: la mediación, mecanismo extrajudicial y privado, al igual que el arbitraje, en el que las partes intentan resolver sus diferencias y encontrar una solución a su conflicto con la ayuda de un tercero imparcial y ajeno que actúa como conductor. Este facilitador del proceso dirige el procedimiento, aunque son las partes, en última instancia, quienes dirigen su contenido.

Pese a la falta de tradición en nuestro país, la mediación ha funcionado con éxito en otras culturas, en las que se ha implementado desde hace varios años, con base en la autonomía de la voluntad de las partes y, generalmente, bajo protocolos de actuación o códigos de conducta.

Su auge, junto a la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a esta técnica, ha sido una de las razones básicas de la promulgación de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles transfronterizos, con el objetivo de crear en todos los Estados miembros un mecanismo eficaz que permitiese avalar los servicios de mediación y que, al mismo tiempo, garantizase la flexibilidad y autonomía de las partes, con el fin de que estas alcanzasen acuerdos que resolviesen sus conflictos y que pudieran ser también ejecutados. Todo ello, sin perjuicio de que los interesados, en caso de no alcanzar dicho acuerdo, pudieran acudir a la vía judicial o a un arbitraje posterior para defender sus respectivos intereses.